Eficacia del derecho

En general, la eficacia del derecho se refiere a los efectos de las normas, esto quiere decir a la aplicación de su contenido y al cumplimiento de estas.
De manera que el derecho será eficaz si consigue de cierta forma controlar el comportamiento humano.

En el momento de expedir una ley, es decir, de tomar una decisión legislativa, esta será juzgada como eficaz, si el resultado de ella es logrado con un mínimo de medios, o si con esos medios se de un grado máximo de realización del resultado.
Dos funciones especificas del derecho en términos de eficacia:

Al hablar de eficacia instrumental y simbólica, como García lo decía en su lectura, en el Estado Social, la eficacia esta acordada no solo por la lógica interna y instrumental del derecho, si no también por razones fundamentales, que condicionan la creación y aplicación de esas normas.
La eficacia simbólica viene de que las normas son símbolos que crean, simbolizan y regulan algunas realidades.
Los objetivos detrás de la eficacia simbólica, la idea de interés general aunque no sepamos que es, creemos y estará mal visto estar en contra de este interés general. Es un mito para poder pensar en el derecho como un transformador de nuestros comportamientos.

El derecho no siempre se promulga para ser aplicado, a veces se crea para ser promulgado. Cuando se aplica y resulta ineficaz, su ineficacia no se puede entender como un fracaso sino como un propósito implícito perseguido por el derecho mismo. Surge entonces una pregunta más allá de las causas del fracaso del derecho: ¿En qué medida dicho fracaso responde mejor a un juego de poder dentro del cual el derecho cumple una función determinante? Desde una perspectiva socio jurídica esto se explica a partir de tres tipos de relaciones teóricas: la relación saber-poder, la relación lenguaje-realidad y la relación discurso político-intereses sociales. Estas relaciones se encuentran determinadas por una dimensión simbólica que les proporciona su sentido y alcance. Lo simbólico elimina la distinción radical entre lo subjetivo y lo objetivo. (García Villegas,"La eficacia Simbólica del Derecho").

Bien sabemos que la eficacia de unas normas es nula, y aunque esto sea así, no se hace nada para cambiarlas y volverlas eficaces, o en tal caso crear otras que tengan efectos contundentes en la sociedad.
El derecho como visión tradicional tiene como función una herramienta como encaminar y delimitar el comportamiento de la gente, que esta bien y que esta mal hecho en la sociedad. Incluso Kelsen, el mas positivista, diría que la incidencia social del derecho es mas importante que la justicia del mismo. Como herramienta de definición de los comportamientos sociales; la eficacia de la norma es mas importante que la justicia del contenido de la norma.

Es claro que el derecho no podrá someter a su dominio cada una de las cosas que pasan a su alrededor, sean acciones u omisiones, lo cual conocemos como eficacia instrumental, pero lo que s puede hacer es asegurar la manera de controlar el comportamiento desde un punto de vista de la realidad, de lo justo y lo injusto, lo que es nuestro y lo que les pertenece a las otras pertenecen.

Las ideologías en el derecho.

El derecho es la ciencia que nace cuando las distintas sociedades deciden organi-zarse, pero aunque esto haya sido asi en nuestra sociedad occidental, no se debe identificar el derecho con el estado (presente en casi en la totalidad de nuestras sociedades). Este nace de la “necesidad” del deber ser (comillas que nos hacen cuestionar esta necesidad impuesta por elites ya que este es intrínsecamente valo-rativo) como forma de mejorar la organización social, conduciéndola con base en ciertos intereses impuestos por elites e ideologías dominantes. Naturalmente el de-recho es afectado por los ideales personales de los agentes que logran imponer su visión de una manera positivista en el “eje” del ordenamiento social (el derecho). Es claro que los individuos siempre tienen por delante sus propios intereses particulares, pero esto nace de la misma complejidad de las sociedad, al esta dividirse esta en clases sociales, estructurada a su vez por los mercados, teniendo como consecuencia que las personas se enfoquen en horizontes y metas diversas cau-sando que cada quien vaya preocupándose simplemente por el beneficio propio.

Entonces ¿cómo se puede hablar de un derecho imparcial que tiene un único interés público y una única meta final?¿Cómo este derecho “imparcial” puede juzgar a todas las personas de la sociedad? La respuesta es radica en que dentro de la mayoría de los marcos normativos del presente siglo, existe una mecánica que in-cluye a más de un agente dentro de la construcción de las normas del derecho, para así poder regular intereses diversos. Dichos agentes no provienen de los mismos sectores de la sociedad, por lo que no comparten los mismos intereses, de lo cual se deduce que las diferentes leyes que nazcan del derecho, no son reflejo de los intereses de un simple sector sino lo que los distintos sectores buscaran reflejar y crear una manera equitativa de equilibrarse que entenderemos por justicia.

Por tanto al derecho entrar en la praxis, estas normas no buscaran una paz y un bien común, sino que regularan intereses mutuos con base en pesos y contrapesos que definidos por el poder de cada sector se ven reflejados en sanciones normali-zadoras impuestas por el deber ser de las leyes cuyo contenido obedece como hemos afirmado anteriormente a la pugna, o guerra política de estos variados sec-tores.

En caso de no cotejar de manera ideal los intereses de diversos sectores las con-secuencias de esto pueden ser desastrosas. El caso de las revoluciones en el me-dio oriente es un claro ejemplo de como cuando ciertos sectores son oprimidos, termina la sociedad envuelta en una revolución a fin de defender los intereses par-ticulares que no eran tenidos en consideración por los gobernantes.

“Tunisians and, later, Egyptians took to the streets. Almost miraculously, the people overwhelmed the strongmen who had oppressed them for decades. In the past few days tens of thousands have marched in Tehran, braving beatings and arrest. In tiny Bahrain men have died as the security forces sprayed protesters with rubber bullets and smothered them in tear gas. In Libya crowds have risen up against a fearsome dictator. Jordan is sullen, Algeria unstable and Yemen seething.”
Tomado de la revista Britanica The Economist

En caso la no aceptación pueden pasar dos cosas. Que los individuos terminen por crear su propio derecho dentro de una misma sociedad (creando un sistema de pluralismos jurídicos, como en las favelas de Rio) o que en su defecto pase lo que esta pasando ahora en medio oriente. Es entonces, importante que todas las clases sean y se sientan consideradas, que crean que el derecho que las rige es el más justo. Que las personas acepten ese derecho como suyo, de esta manera todos los individuos se sentirán parte de la sociedad a la que pertenecen, por lo que cumplen con el estado no porque es una régimen impuesto o por miedo a las sanciones, sino porque es algo a la cual cada individuo accedió y con lo que se encuentra de acuerdo.

Al concebir el derecho ya no como un deber ser absoluto sino como una lucha de intereses mutuos podemos claramente por medio de una reflexión llegar a la con-clusión de que este deber ser esta marcado por una ideología que favorezca hasta cierto limite tendencias con mayor poder de imponerse que otras; razón por la cual los medios de comunicación manejados por las elites sociales claramente juegan un papel importante en la determinación de la moral y visión del mundo común, es-tableciendo así intereses pre-conscientemente en diversos sectores, para así lograr imprimir mediante la política, visiones mediadas (todas las visiones son mediadas solo que estas siguen cierto razonamiento en favor de los mismos intereses) para así beneficiarse mediante la positivización de tales contenidos; así las leyes se cumplen tanto por su obligatoriedad como por su contenido moral aceptado socialmente, y por los intereses que logran favorecer.

Pluralismo Jurídico, una realidad.

Existen zonas del territorio de algunos países donde el poder del estado no ha podido infiltrarse por completo, por lo que se ha "permitido" la construcción de sociedades libres. La libertad y la autonomía jurídica que se evidencia en estas zonas se ha generado por el sistema social y estatal de los mismos países, es decir, que la diversidad de sistemas jurídicos son consecuencia de la existencia de diferentes formas sociales y esta diversidad etnocultural se ha sumado a la realidad que las sociedades deben afrontar en la actualidad.

Cuando un estado reconoce la existencia de otros sistemas jurídicos diferentes al oficial o estatal, esta desmintiendo la creencia tradicional que dicta que el Estado tiene el monopolio del poder y es entonces cuando se habla sobre un pluralismo jurídico. A pesar de que en Colombia todavía se cree en un monismo estatal, existen avances que han permitido que otras formas de derecho diferentes a la mayoritaria hayan sido reconocidas y aceptadas por el Estado.

Antes de la constitución del 91, cuando Colombia era un país completamente monista y excluyente de otras culturas, se obligaba a las diferentes culturas indígenas a seguir y cumplir el derecho estatal, sin embargo, la mayoría de las comunidades indígenas se resistieron a la imposición del modelo de derecho externo y continuaron viviendo bajo sus modelos de derecho tradicionales.

Con la constitución de 1991, en Colombia se reconocieron a las culturas que antiguamente se creían bárbaras e incivilizadas, y su cultura, sistemas de derecho y principios se aceptaron como validos y fueron considerados iguales de validos a los estatales. Así, Colombia pretende ser un Estado donde se valoren las diferencias y se reduzca la discriminación, donde ambos sistemas, el estatal y el nativo, puedan configurar un Estado multicultural donde se luche y se rescate la cultural ancestral y se implementen formas contemporáneas para las necesidades de todos los colombianos. Es decir, que se busca crear un sistema jurídico donde prevalezca la igualdad y la justicia, tanto para los indígenas como para el resto de los habitantes colombianos, para que en un futuro el Estado pueda mantener el poder de administrar el derecho por medio de un sistema jurídico incluyente, que tenga en cuenta las diferentes culturas, políticas y necesidades de todos los habitantes, sin que se generen conflictos por las disimilitudes entre las culturas y por lo tanto entre los sistemas jurídicos.


Mientras esto se logra, no podemos ignorar la diversidad de culturas y por lo tanto el pluralismo jurídico que hay en nuestro país. No es conveniente para nadie tratar de someter a culturas como la indígena al derecho y al sistema estatal, es necesario respetar las diferencias y conciliar con las partes, porque aun cuando muchos de los grandes estudiosos del pluralismo jurídico insistan en que no es posible que coexistan paralelamente, al menos se debe buscar una forma en la que se pueda encontrar similitudes y en la que se pueda respetar aquellas cosas que los diferencian.

DE ROBERT ALEXY

El tema de la validez del derecho ha sido ampliamente discutido a lo largo de los tiempos. Dentro y fuera de las disciplinas jurídicas, este concepto ha sido revaluado numerosas veces por numerosos autores. Dentro del derecho, el debate es clásico pero vigente, y va desde autores básicos como Hart y Kelsen hasta los nuevos académicos con sus tesis de teorías jurídicas. La discusión ha cobrado especial relevancia, sobretodo cuando se trata de ideología, pues son los positivistas (normalmente relacionados con ideas liberales de derecha) quienes más se han dedicado a defender su posición logrando un concepto bastante sólido, sin antes encontrar fuerte oposición en otras ramas del derecho como realismo (el derecho es lo que los jueces dicen y lo que se hace por medio de él) y los críticos (la izquierda dentro del estudio del derecho).

Robert Alexy nos muestra en su ensayo ‘La validez del derecho’ una visión positivista-realista, pues la divide en tres aspectos; sociológica, jurídica y ética. La sociológica y la jurídica son muy claras. La primera se refiere a la eficacia del derecho en términos de los grados de obediencia, y de sanciones en caso de incumplimiento; la segunda implica que se haya implantado debidamente en el ordenamiento cumpliendo todo lo que debe.

Pese a la claridad conceptual de estas características de la validez, la restante cualidad ética de esta la presenta Robert de manera circular, pero ante todo vaga.

La define como : “El objeto del concepto ético de validez es la validez moral. Una norma vale moralmente cuando está moralmente justificada.” Luego, explica cómo es de importante la validez moral en cuestiones de derecho natural y racional, pero nunca explica qué es.  Hay muchas variables deducibles pero si la idea es leer al autor y comprender su concepto, lo más sabio sería obviar este bache que ha tenido.

Siguiendo lo anterior, vamos a realizar un ejemplo explicando el mapa conceptual de la validez del derecho según Robert, obviando como ya se dijo el elemento moral que utiliza en su discurso. Usando valores genéricos, ayer en el día sin carro se guardaron 1.800 de los 2.000 carros que tenían restricción de no circular por Bogotá, y se puso sanción a 140 carros infractores. Esta norma sería altamente efectiva; válida sociológicamente. Si a esto le sumamos que lleva 12 años, y que cuando se realizó, la voto el consejo como es debido para este tipo de disposiciones, entonces cumple con la cualidad jurídica  y la norma es completamente válida. Si fuera muy efectiva, pero no fuera judicial, no sería una norma jurídica dentro del ordenamiento; si es al contrario, no necesariamente la norma no es válida, pero es posible que sea derogada (le quiten la validez judicial) lo que la sacaría del marco jurídico.

Por último, se debe afirmar que Robert realiza un mapa con una estructura sencilla y clara de la validez. Nos da dos grandes características de esta, que son la sociológica y la judicial, las cuales define de manera prístina y le dan un contenido lógico y esencial al marco del concepto de validez jurídica. Sin embargo, presenta en la estructura una idea moral que no define, mucho menos desarrolla y en el momento en que le toca relacionar con otras ideas evade la esencia y se devuelve a su punto central. Aunque no nos hizo falta dicha categoría en nuestro ejemplo, hubiera sido interesante desarrollar una etiqueta tan llamativa como ‘moral’ en el estudio de la validez jurídica.